發布時間：2021/8/10 16:00:16 信息來源：(審計法務部 廖娟) 瀏覽次數：10773
房地產開發經營具有投資數額大、周期長、資金回流慢的特點。房地產開發企業自身資金有限，而房地產持續運營需要不斷地滾動投入，為了項目的正常運行，金融機構已經不是唯一的融資渠道，更需要吸納社會資金參與開發;另一方面，基于資本的逐利性，大量社會資金亦積極投入利潤頗豐的房地產行業。此外，政府這幾年逐漸嚴格控制土地供應，一些開發商遭遇拿地難題甚至頻發“地荒”，另外一些企業擁有待開發土地卻苦于缺乏資金和資質，合作開發可以使上述企業取長補短，推動了資金和土地的有機結合，盤活了諸多房地產開發項目，促進了房地產市場的繁榮與發展，進而房地產合作開發經營逐漸成為我國房地產開發的主流模式。
常見的房地產項目合作開發模式包括合同型、聯建型、法人型。合同型的房地產項目合作開發模式是指出讓方在不轉讓土地使用權的前提下以合作項目的土地使用權作為投資，投資方以現金作為投資，簽訂合作開發合同的方式，不辦理土地過戶手續。聯建型的房地產項目合作開發模式是指一方提供土地使用權，乙方提供資金和技術，雙方共同辦理土地使用權變更登記和房地產開發手續進行合作開發，雙方按合同約定分配房屋，需辦理土地更名和合建審批手續，以共同的名義領取工程規劃許可證和施工許可證，具有三共特征，即共同投資、共享收益、共擔風險。法人型的房地產項目合作開發模式是指出地方以合作項目的土地使用權出資，投資方以現金出資，組建項目公司，開發房地產項目。
實際操作中，房地產項目合作開發存在的風險通常包含以下幾個方面：（1）合作主體經營資格不合格的法律風險；（2）以土地使用權作為投資的法律風險；（3）合作方未足額出資的法律風險；（4）合作方超額投資約定不明的法律風險；（5）合同履行中的法律風險；（6）合作開發房地產名不符實的法律風險。
針對前述風險，可采取相應的防范措施：
（一）在選擇合作對象及簽訂合作合同之前，認真核實擬合作方是否滿足合作項目的要求，包括有無房地產開發經營資質、資質等級是否符合項目要求、資質證書是否尚處有效期內、有無受到限制經營活動的情況等。若不滿足，應盡量避免與此類公司合作。如果在簽訂了合作協議且實施了一定規模的投資建設后，發現合作方缺乏經營資格，應盡快采取措施獲取符合要求的經營資格，以規避合作經營主體資格不合法的法律風險。
（二）在合作合同簽署和開工建設之前，應取得國有土地使用權證書及相關審批；必要時應進行充分盡職調查，避免出現土地權屬不清、存在抵押或潛在糾紛、信訪事件；合作合同中明確土地使用權一方不能取得國有土地使用權的違約責任。在實施合作開發房地產項目過程中，如果合作方以未經批準的劃撥土地使用權投資的，應盡快采取有效措施補辦批準手續，盡量規避因土地使用權問題導致合作合同無效的法律風險。
（三）在項目開工前，要求出資一方落實建設資金，明確約定逾期出資的違約責任；在領取國有土地使用權證后盡快辦理抵押貸款取得開發資金；符合預售條件時，及時辦理預售或出租，回收資金用于工程建設，避免和降低未足額出資引發資金斷裂的風險。
（四）在合作合同中明確規定增加投資的承擔比例，或確定承擔比例的規則、方法等。同時，起草合作合同時應設置靈活條款，如由合作另一方代替出資，雙方根據實際投資額重新界定投資額和利潤分配比例。這樣既解決項目資金困難，又人性化考慮到合作各方的經濟實力等綜合因素。同時，還可以對過錯方引起投資額增加約定具體的違約責任等。
（五）對于履行合作合同中的法律風險，如果合作中出現權利義務變更應及時協商簽訂補充協議。合作方應就合作項目建立獨立核算財務制度，對合作中的公章、銀行印鑒管理，雙方簽字權限、流程，雙方對項目資金控制、核算、稅費分擔，如何清算等進行明確約定，盡可能確保開發支出費用經過合作各方的認可。資金投資方可以通過設定擔保和先期收益條款來保障權益，即將擬開發的土地使用權或提供土地一方的有效資產在一定時期內為其投資抵押，或在收益分配中約定優先分配利潤。
（六）共擔風險是合作開發房地產合同最本質的特征之一。法律對于合作開發合同中常出現的幾種僅具有合同形式，但缺乏共擔風險這一重要特征的四類合同作出了轉性規定。合作合同中設有保底條款的，會被依法認定為土地使用權轉讓合同、借貸合同、房屋買賣合同或房屋租賃合同，即合作方之間的權利義務關系應以隱藏行為來確定。如果合同方約定了保底條款，訴訟中法院可能按相關土地轉讓、房屋買賣、企業借款、房屋租賃合同法律關系處理利潤分配，合作方由此可能面臨補繳相關轉讓稅費等法律風險。為了防范名不符實的合作開發法律風險，合作合同中應避免固定收益和保底利潤的有關條款。
在合作開發房地產項目中，由于各方權利和義務都較多，而一些重要義務的履行直接關系到合作項目的能否成功。比如開發土地的過戶或更名、開發資金的及時到位、開發手續和證照的及時辦理等。因此，除了前述提及的風險防控措施外，還應制定科學完備的合同履行管理制度，比如設置合同專員崗位，與業務部門（或合同執行部門）共同負責合同的存檔、管理、履行的提示及監督等工作；對于己方到期應履行的義務，應及時、全面履行；對于合作方未及時履行義務的，應善意提醒，情節嚴重的，要通過發出書面通知或律師函的方式督促履行，并保存相關證據，為以后糾紛的處理做好準備。
|
